Bericht über den Seminarvortrag von RA Dr. Alfred Birkner sowie die Diskussion mit Univ. Prof. Dr. Christian Nowotny im Seminar "Aktuelle Entwicklungen im europäischen und nationalen Unternehmensrecht" von Univ. Prof. Dr. Hanns F. Hügel, 18.3.2003, 18.00 – 20.00 Uhr
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1. Entstehungsgeschichte
1.1 USA, England, OECD, Deutschland
Zum ersten Mal erlangte der Begriff Corporate Governance in den Vereinigten Staaten Bedeutung, als 1987 der "California Public Employees Retirement System" Fonds darauf drängte, dass die Leitung von Unternehmen primär auf die Interessen der Anleger gerichtet sein muss. Daraus ergibt sich die Philosophie, dass Unternehmen keinen Selbstzweck besitzen, sondern dass sämtliche Tätigkeiten des Unternehmens den Anlegerinteressen untergeordnet werden müssen. Als Folge dieser damals neuen Bewegung hatte "General Motors" schon 1994 ausführliche interne Corporate Governance Grundsätze erlassen. In jüngerer Zeit erhielt das Thema Corporate Governance nach den Enron und Worldcom Affären neuen Schwung. Am Beispiel Enron zeigte sich eindeutig, dass die besten unternehmensinternen Corporate Governance Grundsätze keinen Erfolg haben, wenn diese nicht oder nur unzureichend beachtet und kontrolliert werden. Als direkte Folge von Enron und Worldcom wurde 2002 der "Sarbanes-Oxley Act" (ein "Corporate Governance Kodex") in Gesetzesform erlassen. Der "Sarbanes-Oxley Act" ist für die Vereinigten Staaten untypisch, da der amerikanische Gesetzgeber in diesem Gebiet bisher immer auf die Selbstregulierung von Unternehmen und auf den Druck des Marktes vertraut hatte. Von dieser Philosophie wurde jedoch mit dem "Sarbanes-Oxley Act" eindeutig abgewichen.
Europa hinkte der Entwicklung in den Vereinigten Staaten lange hinterher. Hier war England das erste Land, das einen Corporate Governance Kodex erlassen hat; der sogenannte "Combined Code", der eine Kombination aus dem "Greenbury Code" und dem "Hampel Report" darstellt und unter der Leitung von Experten des Londoner Aktienmarkts ausgearbeitet worden ist.
In Kontinentaleuropa war die Einführung eines Corporate Governance Kodex anfänglich keine so dringende Frage, da in den meisten Ländern das Aktienrecht bereits ein enges Korsett von Corporate Governance Grundsätzen enthält. Jedoch wurde, aufgrund von "Investors Relations", bald die Notwendigkeit erkannt, bereits bestehende Regelungen in einem übersichtlichen Werk zusammenzufassen und diese Regelungen bei Bedarf zu erweitern.
Für die Entstehung des österreichischen Corporate Governance Kodex bedeutend sind zum einen die 1999 erlassenen OECD-Principles, auf denen der österreichische Corporate Governance Kodex basiert und die zur Auslegung desselben verwendet werden können, und zum anderen die Entwicklung in Deutschland.
In Deutschland begann diese Entwicklung durch die Einführung des KonTraG 1998, welches große Ähnlichkeit mit dem IRÄG 1997 aufweist. Nach einigen privaten Initiativen verfasste eine Regierungskommission 2000 einen Bericht, der die Notwendigkeit eines einheitlichen Corporate Governance Kodex für Deutschland darstellte. Hierauf wurde 2001 eine amtliche Corporate Governance Kommission ins Leben gerufen, die die Aufgabe hatte einen solchen Kodex auszuarbeiten. Der von dieser Kommission entworfene Kodex wurde 2002 durch das TransPuG, durch welches eine Verpflichtungserklärung in § 161 dAktG eingeführt worden ist, gesetzlich verankert.
1.2 Entstehungsgeschichte Österreich
In Österreich wurde die Entwicklung eines Corporate Governance Kodex durch die Jahrestagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer 2000 ins Leben gerufen. Diese Entwicklung wurde durch einen Bericht von Weil, Gotshal & Manges an die Europäische Kommission 2002 beschleunigt, in dem festgestellt wurde, dass zum damaligen Zeitpunkt nur Österreich und Luxemburg noch keinen Corporate Governance Kodex hatten.
Danach ging alles relativ zügig und der Österreichische Corporate Governance Kodex erlangte in seiner derzeitigen Form bereits im Oktober 2002 seine Gültigkeit.
1.3 Zweck des CG-Kodex
Ein Hauptzweck des Kodex ist die Steigerung der Transparenz der Corporate Governance, insbesondere für ausländische Investoren. Durch den Kodex werden Corporate Governance Regeln, die in Österreich Anwendung finden sollen, und oft auch bereits im Aktiengesetz enthalten sind, in einem Kodex, der relativ leicht lesbar und zugänglich ist, zusammengestellt. Durch diese "Zusammenfassung" ermöglicht der Kodex ausländischen Investoren einen Einblick in das österreichische Aktienrecht und die Möglichkeit, sich einen Überblick über den Status quo zu verschaffen (L-Regeln im Kodex).
Jedoch ist der Kodex mehr als eine bloße "Zusammenfassung des österreichischen Aktienrechts für Anfänger", da er auch Regelungen enthält (C- und R-Regeln), die über die bisherige Gesetzeslage hinausgehen. Diese Regeln sollen eine noch größere Transparenz, eine Stärkung der Stellung der Kontrollorgane (Aufsichtsrat, Abschlussprüfer) und eine Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen diesen bewirken (dazu unten 2.2).
1.4 Umsetzung von Corporate Governance Grundsätzen durch das IRÄG 1997
Einige im Österreichischen Corporate Governance Kodex festgehaltenen Grundsätze sind keine Neuentwicklungen, sondern wurden bereits durch das IRÄG 1997 im AktG und GmbHG verankert. Dies gilt ebenso für die Erweiterung der Berichtspflichten des Vorstands (§ 81 AktG), das Rechnungswesen und Kontrollsystem durch den Vorstand (§ 82 AktG), die Deckelung der Anzahl der Aufsichtsratsmandate (§ 86 Abs 2 AktG), die Einrichtung eines Bilanzausschusses (§ 92 Abs 4 AktG) usw.
Bei bereits vorhandenen Regelungen geht der Corporate Governance Kodex insoweit über den Anwendungsbereich der gesetzlichen Vorschriften hinaus, da er dem Schutz der "Stakeholder", also dem Schutz der Aktionäre und anderer, zum Beispiel Gläubiger, dient. Die gesetzlichen Vorschriften befassen sich hingegen fast ausschließlich mit dem Schutz der Aktionäre.
2. Inhalt
Der Österreichische Corporate Governance Kodex enthält Regelungen zu folgenden Bereichen:
Aktionäre und Hauptversammlung
Zusammenwirken von Aufsichtsrat und Vorstand
Vorstand
Aufsichtsrat
Transparenz und Prüfung
Anhang – Grundsätzliche Kurzübersicht zum österreichischen Aktienrecht
Auf eine detaillierte Wiedergabe des Inhalts des Kodex wird hier verzichtet. Der Kodex ist zB abgedruckt in RWZ 2002, 289. Er kann auch unter www.wienerboerse.at/corporate abgefragt werden.
3. Geltungsgrund
3.1 Geltungsgrundlage
Der Österreichische Corporate Governance Kodex ist weder eine gesetzliche Regelung, eine Satzung, eine Geschäftsordnung noch ein Vertrag. Es handelt sich vielmehr um (zunächst rechtlich unverbindliche) Standards, die einerseits die bestehende Gesetzeslage darstellen und bestärken sollen, andererseits Regelungen (die sogenannten C- und R-Regeln) enthalten, die über die geltende Gesetzeslage hinausgehen. Im Gegensatz zu Deutschland ist der Corporate Governance Kodex in Österreich in keiner Form gesetzlich verankert, insbesondere gibt es keine gesetzlich verankerte Verpflichtungserklärung (siehe aber § 161 dAktG).
Eine Erklärung von Unternehmen, die Regeln des Kodex einzuhalten, basiert also auf freiwilliger Basis. Insbesondere müssen Unternehmen in Österreich, anders als in Deutschland, überhaupt keine Erklärung zum Kodex abgeben. Jedoch ist es fraglich, welche Rechtsfolgen die Erklärung eines Unternehmens auslöst, sich den Grundsätzen des Kodex zu unterwerfen.
3.2 Die drei Kategorien von CG-Regeln
Der Kodex beinhaltet drei Kategorien von Regeln, mit unterschiedlicher Normqualität:
Legal Requirement Regeln (L): Diese Regeln geben zwingendes Recht (vor allem Aktien- und Kapitalmarktrecht) oder die herrschende Auslegung zu solchen gesetzlichen Regelungen wieder.
Comply or Explain (C): Diese Regeln sollen eingehalten werden; eine Abweichung muss erklärt und begründet werden, um ein kodexkonformes Verhalten zu erreichen.
Recommendation (D): Diese Regeln haben reinen Empfehlungscharakter; ihre Nichteinhaltung ist weder offenzulegen noch zu begründen.
Anzumerken ist, dass bestimmte L-Regeln nur für Unternehmen, die an der Wiener Börse notieren, eine gesetzliche Verpflichtung beinhalten. Für nicht börsenotierte Aktiengesellschaften sind diese als C-Regeln zu interpretieren.
4. Form/Inhalt der Verpflichtungserklärung
4.1 Allgemein
Gemäß Regel 58 (C) ist die Verpflichtungserklärung zum Österreichischen Corporate Governance Kodex eine jährliche Erklärung, die in den Geschäftsbericht aufzunehmen und auf der Website der Gesellschaft zu veröffentlichen ist.
4.2 Zuständigkeit
Zuständig für die Abgabe der Verpflichtungserklärung ist der Vorstand. Er gibt die Verpflichtungserklärung nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Aktiengesellschaft ab. Es ist anzunehmen, dass der Aufsichtsrat nach § 95 Abs 5 Z 8 AktG (im Rahmen der Mitwirkung bei der Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik) ein Zustimmungsrecht hat.
Die Umsetzung der Verpflichtungserklärung erfolgt durch das jeweils zuständige Organ. Somit ist die Hauptversammlung für Satzungsänderungen, der Aufsichtsrat für Änderungen der Geschäftsordnung und der Vorstand etwa für Änderungen in der Rechnungslegung zuständig, die sich aufgrund der abgegebenen Verpflichtungserklärung als notwendig erweisen können.
4.3 Zeitpunkt und Erklärungszeitraum
Die Verpflichtungserklärung ist jährlich abzugeben. Nicht ganz klar ist, ob sie als ex-post oder ex-ante Erklärung gesehen werden soll. § 161 dAktG verwendet die Begriffe "… entsprochen wurden und wird …". Die deutsche Lehre hat daraus geschlossen, dass es sich somit um eine Dauererklärung handelt, die auf der Fiktion basiert, dass die Erklärung zum Corporate Governance Kodex jeden Tag aufs Neue abgegeben wird. Daraus ergibt sich, dass die Verpflichtungserklärung jederzeit widerrufbar ist.
In Österreich wird die Verpflichtungserklärung wohl als eine widerrufliche Erklärung, sich in der Zukunft kodexkonform zu verhalten, gesehen werden. Falls ein Unternehmen, welches bereits eine Verpflichtungserklärung abgegeben hat, den Österreichischen Corporate Governance Kodex in der Zukunft nicht mehr anwenden will, wird es diese Tatsache in einer ansprechenden Form (zum Beispiel auf der Website) zu veröffentlichen haben. Außer Streit steht, dass ein Widerruf der Verpflichtungserklärung zum Kodex jederzeit möglich ist.
4.4 Haftung aufgrund der Verpflichtungserklärung
Eine zentrale Frage ist die Haftung eines Unternehmens bei kodexwidrigem Verhalten, wenn das betroffene Unternehmen eine Verpflichtungserklärung abgegeben hat.
Bezüglich der L-Regeln stellt sich diese Frage nicht, da es sich hierbei um gesetzliche Verpflichtungen handelt, und sich die Rechtsfolgen der Pflichtverletzung (wie bisher) aus dem Gesetz ergeben.
Da die R-Regeln einen reinen Empfehlungscharakter haben und deren Nichtbefolgung nicht offenzulegen ist, reduziert sich die Frage der Haftung auf die C-Regeln.
Bei einer direkten Haftung aus kodexwidrigem Verhalten stellt sich die Frage nach einer geeigneten Anspruchsgrundlage. Manche (etwa Wilhelm) sind der Ansicht, eine einseitige Erklärung der Gesellschaft, den Kodex einhalten zu wollen, könne keine Vertragshaftung auslösen, da kein Vertragspartner existiere. Die Verpflichtungserklärung, adressiert an ein unbestimmtes Publikum, sei nur als eine Wissenserklärung der Gesellschaft zu sehen, sich selbst gebunden zu haben und sich der Bindung entsprechend zu verhalten und auch zukünftig so verhalten zu wollen. Eine vertragliche Verpflichtung zu einem solchen Verhalten entstehe daraus nicht. In der Diskussion im Rahmen des Seminars wurde demgegenüber (insbesondere von Hügel) die Ansicht vertreten, dass die Verpflichtungserklärung als Willenserklärung zu interpretieren sei; auch einseitige Erklärungen und Vertrauenstatbestände seien geeignet, im Einzelfall eine Schadenersatzhaftung ex contractu zu begründen, wie sich anhand der vom OGH entwickelten Prospekthaftung, der danach im Börsegesetz und im Kapitalmarktgesetz eingeführten Prospekthaftung, aber auch im Zusammenhang mit der Haftung für Auskünfte (zB Bankauskünfte) zeige.
Fraglich ist, ob eine Gesellschaft, die eine Verpflichtungserklärung abgegeben hat, im Schadensfall eventuell aus dem deliktischen Schadensersatzrecht zur Verantwortung herangezogen werden kann. Durch eine abgegebene Verpflichtungserklärung versucht die Gesellschaft, Anleger am Kapitalmarkt zu beeinflussen, indem sie erklärt, gewisse Grundsätze in der Unternehmensführung einzuhalten. Wenn die Gesellschaft nun vorsätzlich falsche Tatsachen vorspiegelt, kann eventuell § 1300 ABGB als Anspruchsgrundlage herangezogen werden. Somit ist es möglich, dass die Gesellschaft aus dem deliktischen Schadensersatzrecht haftet, wenn sie vorsätzlich den Rechtsschein erzeugt kodexkonform zu handeln, dies aber nicht tut. Zusätzlich wird dabei eine Kausalität zwischen dem Verhalten des Anlegers zu investieren und der Verpflichtungserklärung nachgewiesen werden müssen.
Ein gutes Beispiel sind Schadensersatzansprüche aufgrund von nicht oder zu spät offengelegten Risiken (Regel 66 C) oder aufgrund des Fehlens eines nicht geeigneten Risikomanagementsystems. Verursacht ein nicht offengelegtes Risiko einen Kurssturz, hat der Anleger, der darauf vertraut hat, dass das Unternehmen alle möglichen Risiken entsprechend Regel 66 (C) korrekt im Anhang aufgelistet hat, einen Schaden. Hat das Unternehmen dieses Risiko im Anhang vorsätzlich nicht aufgenommen, haftet es dem Anleger für den erlittenen Schaden nach § 1300 ABGB.
5. Darstellung von Risiken und Überprüfung des Risikomanagementsystems
Die Regel 66 des Kodex besagt, dass die Gesellschaft im Anhang des Konzernabschlusses detaillierte Aussagen über mögliche Risiken macht, und die im Unternehmen eingesetzten Risikomanagement-Instrumente beschreibt.
Der Teil der Regel 66, der vorschreibt, dass Unternehmen detaillierte Aussagen über mögliche Risiken im Anhang aufnehmen müssen, hat in Deutschland keine Entsprechung. Die Darstellung dieser Risiken im Anhang hat zur Folge, dass sie auch vom Abschlussprüfer im Rahmen seiner Prüfungspflicht geprüft werden müssen. Der Abschlussprüfer ist für die gewissenhafte Prüfung nach § 275 HGB verantwortlich.
Zusätzlich hat der Abschlussprüfer zu prüfen, ob die im Anhang beschriebenen Risikomanagement-Instrumente vorhanden und funktionsfähig sind. Ob diese Risikomanagement-Instrumente im "Ernstfall" dann tatsächlich das Risiko "managen", entzieht sich jedoch dem Prüfungsumfang. Die Prüfung sei eine reine Systemprüfung (Prüfung der Funktionsfähigkeit des Risikomanagementsystems), keine (inhaltliche) Prüfung der Geschäftsführung.
Allerdings könne die oben erwähnte Prüfung der Richtigkeit der Risikoangaben im Anhang im Ergebnis eine Beurteilung der Risiken durch den Abschlussprüfer erfordern. Hier wird aber die weitere Rechtsentwicklung abzuwarten sein.
