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Die Frage, ob ein Betriebsübergang auch dann vorliegt, wenn ein Auftragsverhältnis gekündigt wird und der Auftrag an einen neuen Auftragnehmer vergeben wird, bleibt vom OGH weiterhin ungelöst. Dazu hat der OGH bereits zu 8 ObA 7/01i die Frage zur Vorabentscheidung an den EuGH vorgelegt, ob es sich um einen Betriebsübergang handelt, wenn ein Krankenhausträger, der bisher ein Großküchenunternehmen mit der Versorgung der Patienten und des Krankenhauspersonals mit Speisen und Getränken zu einem auf dem Verköstigungstag pro Person bezogenen Preis beauftragt und ihm dazu Wasser, Energie, Wirtschaftsräume samt Inventar zur Verfügung gestellt hat, nach Aufkündigung dieses Vertrages diese Aufgabe und die bisher diesem ersten Großküchenunternehmen zur Verfügung gestellten Betriebsmittel einem anderen Großküchenunternehmen überträgt, ohne dass dieses zweite Großküchenunternehmen die vom ersten Großküchenunternehmen selbst eingebrachten Betriebsmittel – Personal, Warenlager, Kalkulations-, Menü-, Diät-, Rezept- oder Erfahrungsunterlagen übernimmt.
Der OGH hält dazu fest, dass eine Klarstellung durch den EuGH zielführend sei, ob dem tatsächlichen Übergang der wesentlichen sachlichen Anlagegüter-Betriebsmittel bei Verweigerung der Übernahme der gesamten Belegschaft durch den neuen Auftragnehmer bei im wesentlichen ähnlicher Tätigkeit entscheidendes Gewicht zuzumessen sei.
In der E 9 ObA 188/02s vom 18.12.2002 hat der OGH zur Frage der Auftragsvergabe keine Entscheidung getroffen, sondern zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Er betont allerdings den Grundsatz der Freiheit des Abschlusses von Verträgen bei Auftragsvergaben. Ob dieser Grundsatz vom EuGH auch vor den Arbeitnehmerschutz gestellt wird, bleibt abzuwarten.
Die Schlussanträge des Generalanwalts zum Vorabentscheidungsersuchen des OGH liegen nunmehr bereits vor (L.A. Geelhoed, 19.6.2003). Demnach sei der dargestellte Sachverhalt nicht als Betriebsübergang iSd RL zu qualifizieren. Der Generalanwalt stellt ua die Entscheidung Süzen dar: Allein der Umstand, dass die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaube nicht den Schluss, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliege. Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Richtlinie dar.
